Si le Rassemblement national et ses alliés obtiennent la majorité absolue à l’Assemblée nationale, le 7 juillet prochain, et acceptent de constituer un gouvernement, notre pays fera, une nouvelle fois, l’expérience de la cohabitation. Le peuple français, dans un moment de sagesse, ou dans un instant d’égarement, aura fait ce choix. Il est souverain. Les journalistes, les constitutionnalistes émérites, les techniciens des idées générales, spéculent sur ce que pourrait être cette cohabitation d’un nouveau type avec un mouvement politique sans expérience gouvernementale. Le Club des juristes a demandé à un homme qui sait de quoi il parle, qui a vécu au jour le jour la cohabitation de 1997, ce que la cohabitation annoncée par les projections des instituts de sondages, lui inspire. Ce n’est d’ailleurs pas la seule hypothèse. Il y en a d’autres ! Le Club des juristes vient de publier, sur son site, la « consultation » de M. Olivier Schrameck, directeur de cabinet du Premier ministre, Lionel Jospin, en 1997, que je reproduis en raison du grand intérêt qu’elle présente.

Olivier Schrameck : « Les cohabitations envisageables devraient être très différentes des précédentes »

Vous avez l’expérience de deux cohabitations : l’une en qualité de secrétaire général du Conseil constitutionnel alors présidé par Robert Badinter, Édouard Balladur étant Premier ministre de François Mitterrand, l’autre en tant que directeur de cabinet de Lionel Jospin, Premier ministre de Jacques Chirac. Deux expériences et deux cohabitations bien différentes.

Ma double expérience passée est en effet sans précédent ; elle pourrait être qualifiée d’expérience « en miroir » ayant trait à deux cohabitations très différentes de contexte et d’esprit. J’ajoute que j’ai été associé à la fois par le Président Sarkozy à la Commission présidée par M. Balladur ayant inspiré la révision constitutionnelle de 2008 et par le Président Hollande à la Commission présidée par M. Jospin sur la rénovation de la vie publique.
Ma première expérience, de secrétaire général du Conseil constitutionnel, s’est inscrite dans le cadre d’une cohabitation de combat (1993-1995) dans laquelle l’intervention du Conseil se trouvait inévitablement inscrite dans un éclairage politique. On peut rappeler notamment la censure complète de la loi relative aux modalités d’organisation et de fonctionnement des établissements d’enseignement supérieur dite loi Fillon qui provoqua des critiques acerbes relatives à l’impartialité du Conseil. Surtout l’été 1993, peu après l’alternance parlementaire, donna lieu à une violente polémique à la suite de la décision du 13 août concernant la loi relative à la maîtrise de l’immigration et aux conditions d’entrée, d’accueil et de séjour des étrangers en France dite souvent loi Pasqua. Les critiques sur les fondements mêmes du contrôle de constitutionnalité, au-delà de la lettre de la Constitution, furent systématisées à l’occasion du discours de présentation de la réforme constitutionnelle visant à restreindre le droit d’asile par le Premier ministre Édouard Balladur lequel critiqua vivement le recours à des principes de valeur constitutionnelle. Il est à souligner que l’attitude prudente adoptée alors par le président de la République conduisit à l’adoption de cette réforme constitutionnelle. Celle-ci qui s’inscrivait dans la logique de la hiérarchie des normes supposait en effet un assentiment négocié du Président. À l’inverse la cohabitation de 1993-1997 ne donna lieu sous la surveillance attentive du Premier ministre à aucune mise en cause significative dans les cas de censure partielle du Conseil constitutionnel même s’agissant de la décision particulièrement sensible politiquement du 17 janvier 2022 relative à la Corse à l’occasion de laquelle le Conseil ferma la perspective d’une expérimentation législative évoquée dans la motivation de la loi Fillon.
De manière générale, des instructions très fermes furent données par écrit (circulaires) et par oral pour proscrire tout écart par rapport à la norme constitutionnelle et à la jurisprudence qu’elle avait engendrée. Pour ma part j’ai vécu mon expérience passée comme impliquant un devoir de réserve encore renforcé et en particulier j’ai systématiquement évité tout contact avec les membres du Conseil et le secrétaire général, mon successeur.

Dans la période actuelle, on s’interroge sur le rôle que pourrait avoir le Conseil constitutionnel en cas de cohabitation, spécialement – sans faire de politique-fiction – entre un Premier ministre RN et l’actuel président de la République. Quelle place pourrait tenir le Conseil constitutionnel en cas de gouvernement Bardella – ou autre  ? A-t-il un rôle spécifique en période de cohabitation ?

Pour apprécier la situation actuelle, il convient de prendre en compte deux considérations.
En premier lieu la marge d’appréciation du Conseil va s’amoindrissant en raison d’une jurisprudence toujours plus riche et diversifiée ainsi que des exigences de respect du droit européen ; en revanche, de nouveaux principes dégagés par cette jurisprudence sont de nature à fortifier les contrôles ainsi le principe de fraternité reprenant la devise républicaine inscrite dans la Constitution en son article 2. En second lieu et surtout une cohabitation aujourd’hui n’aurait sans doute politiquement rien à voir avec les précédentes. Les trois cohabitations que notre pays a connues opposaient globalement la gauche et la droite dans une logique d’alternance. Elles reposaient sur un système de contrepoids entre les deux plateaux d’une balance politique dont l’axe pouvait être le Conseil constitutionnel. Aujourd’hui, semble-t-il, il ne pourrait être question, sur la base de trois grandes forces politiques, que d’une cohabitation « en trépied » ou « en triangle » sauf le cas où une de ces forces atteindrait une majorité absolue à l’Assemblée nationale ou obtiendrait les ralliements nécessaires à cette fin. Le Président et le Premier ministre que celui-ci nommerait feraient hors cette hypothèse face à deux forces politiques alternatives en veillant dans la mesure du possible à ce que celles-ci ne deviennent pas cumulatives. Le Président aurait alors affaire à une Assemblée divisée et un gouvernement serait, en l’absence de majorité absolue, dans une situation inédite entre le Président qui nomme le Premier ministre et une Assemblée qui ne serait en situation ni de le soutenir ni de le remplacer. Les expériences passées ne sauraient donc déterminer un plausible futur immédiat. À une « cohabitation de confrontation » plus ou moins rude se substituerait alors en quelque sorte une « cohabitation alternative ».

La présidence de L. Fabius doit s’achever rapidement (premier trimestre 2025) et un renouvellement d’un tiers des membres est prévu. Cette situation peut-elle avoir une influence sur le comportement des uns et des autres – initiatives de Laurent Fabius qui souhaiterait résister « politiquement » ou juridiquement ; choix des nouveaux membres et notamment du Président, difficulté d’obtenir confirmation de la nomination par les commissions parlementaires ?

La première observation tient à ce que le Conseil grande institution aspirant à une reconnaissance de sa nature pleinement juridictionnelle ne se prononce pas selon des clivages politiques en consonance avec les autorités de nomination de ses membres. Beaucoup de ceux-ci sont d’ailleurs traditionnellement issus de la fonction publique ou de l’administration parlementaire imprégnées de l’exigence de neutralité de l’État, et, par le passé, de l’Université dont l’indépendance est la pierre de touche. En revanche il est vrai que la personnalité de ses Présidents peut influer fortement sur ses positionnements mais avec la conscience de leur part, à l’égard du président de la République qui les a nommés, de ce que Robert Badinter appelait « le devoir d’ingratitude ». Il ne faut donc pas donner trop d’importance à des nominations futures qui s’ajouteront aux six membres encore en cours de mandat. Il est vrai que le Président aura la latitude de trouver un successeur à ce Président éminent qu’est Laurent Fabius. Celui-ci a montré qu’il était à la tête d’une institution garante de la Constitution et pleinement consciente de son rôle juridique et pédagogique pour l’équilibre des institutions et face à des emportements de l’opinion. Pour le choix de ce successeur, le président de la République ne devra d’ailleurs pas susciter une opposition de plus des trois cinquièmes des suffrages exprimées au sein des commissions des lois des deux assemblées en vertu des dispositions combinées des articles 56 et 13 de la Constitution. La Présidente ou le Président de l’Assemblée nationale sera soumis à la même contrainte au sein de la seule commission des lois de celle-ci. Mais l’épreuve préalable sera celle de sa nomination qui, elle, exigera une majorité des suffrages en sa faveur.
On peut noter enfin que l’intervention du Conseil s’agissant des lois sur les retraites et sur l’immigration l’avait récemment placé dans un contexte très polémique et dans une situation qui a souvent été politiquement décrite comme un arbitrage. Or il s’en est tenu à des considérations purement juridiques privilégiant même les questions de procédure plutôt que de trancher des questions aussi sensibles que celles relatives à la préférence nationale. Il y est revenu toutefois peu après en rejetant une proposition de loi référendaire, précisant pour ce faire sa jurisprudence de manière exigeante au regard du principe d’égalité. Le Conseil gagne continuellement en légitimité et nous ne sommes plus à cet égard dans la situation de 1993 même si, face aux critiques sur la décision relative au droit des étrangers de 2023, Laurent Fabius comme jadis Robert Badinter a estimé nécessaire de rendre publique une mise au point. D’ailleurs M. Balladur n’a-t-il pas été, à la tête de la Commission de réflexion sur les institutions nommée par le Président Sarkozy en 2007, et laquelle j’ai participé, le soutien de ce qu’on appelait alors l’exception d’inconstitutionnalité – future QPC -, avec ardeur et grand talent, innovation marquante complétant et de ce fait accroissant le pouvoir du Conseil ?
Il convient en définitive de souligner que le Conseil constitutionnel se garde d’apparaître comme un contre-pouvoir, mais se veut un régulateur de l’équilibre des institutions et un garant de l’État de droit.

En 1997, il y eut eu un échange entre Jacques Chirac et Lionel Jospin sur le point de savoir lequel devait avoir le dernier mot. Lionel Jospin avait corrigé les déclarations de J. Chirac, en affirmant : « Il n’y a pas de domaine de la politique française où le Président aurait le dernier mot ». Au-delà de la portée très politique de l’affirmation à l’époque, considérez-vous qu’elle soit exacte et pourrait décrire une cohabitation à venir ?

Cette appréciation comportait une résonance politique même si elle se fondait sur le texte de la Constitution plus précisément son article 20 qui confère au gouvernement la compétence de déterminer et de conduire la politique de la nation, à condition bien sûr d’avoir pour cela une majorité. Mais juridiquement il n’est pas non plus contestable que le Président a des pouvoirs propres en matière de défense et de diplomatie. S’agissant de la défense nationale, le Président est chef des armées et préside les conseils et comités qui en délibèrent alors que le Premier ministre est qualifié de « responsable de la Défense nationale ». S’agissant des affaires diplomatiques, y compris dans le concert européen, le président signe et ratifie les traités outre les nominations militaires et d’ambassadeurs qui lui incombent en propre. D’une part toutefois, toutes les décisions importantes auront été entre 1997 et 2002 préparées par des Conseils tenus à Matignon sous la présidence du Premier ministre et en présence d’un représentant du Président. D’autre part il a été admis que le Président représentait seul le pays dans les grandes enceintes européennes et internationales ce qui n’allait peut-être pas de soi comme l’a montré la tentative de Jacques Chirac d’accompagner François Mitterrand au G7 de Tokyo qui s’est révélée dévalorisante. Mais il convient de rappeler que durant la troisième cohabitation aucun différend d’envergure n’a opposé les deux têtes de l’exécutif hormis la situation en Côte d’Ivoire. En définitive, le Président ne serait pas dépourvu d’ancrages constitutionnels forts. Mais il est probable aujourd’hui qu’en matière diplomatique et de défense, il serait bien difficile de parvenir à un consensus même implicite dans ces domaines de la défense et de la diplomatie et faute de majorité absolue la tentation pourrait se faire jour de se concilier alternativement des oppositions différentes. Toutefois il ne faut pas se dissimuler la difficulté de l’exercice.

La cohabitation Chirac/Jospin a pourtant donné des exemples de résistance de la part du président de la République (statut de la Corse et utilisation de l’article 9 sur la présidence du Conseil des ministres pour refuser l’inscription à l’ordre du jour), voire de blocage (réforme de la justice). On se souvient aussi du refus de François Mitterrand de signer des ordonnances présentées par Jacques Chirac. Que peut-on attendre d’un président de la République que l’on imagine particulièrement hostile à l’orientation politique de son Premier ministre ?

Assurément le Président n’est pas privé en cas d’opposition avec le Premier ministre de moyens notamment dans l’exercice d’une résistance que l’on pourrait qualifier de passive : « grève du stylo » pour la signature des ordonnances ou fixation de l’ordre du jour du Conseil des ministres ainsi que l’a pratiqué François Mitterrand. Mais il ne peut faire appel de sa seule initiative à la voie référendaire ni dissoudre pendant un an, en application de l’article 12 de la Constitution, l’Assemblée, alors inexpugnable pendant un an. Il ne faut pas oublier qu’il peut en revanche faire appel au Conseil constitutionnel, pratique qui s’est renforcé dans un passé récent du fait du Président Macron, et qu’il peut accentuer sa pression et donner à son action une dimension politique en renonçant à la pratique des saisines « blanches », c’est-à-dire non motivées ni limitées à certaines dispositions de la loi déférée au Conseil, mais au contraire des mémoires très argumentés.

On peut pour autant noter que le Premier ministre n’est pas dépourvu non plus de ce pouvoir dont Manuel Valls a usé hors période de cohabitation en 2016 s’agissant de la loi relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique.
Enfin le Président peut se refuser à prendre l’initiative d’une révision constitutionnelle mais il doit tenir compte du pouvoir concurrent parlementaire, prévu par l’article 89 de la Constitution, et surtout de la pression politique – qui a conduit Jacques Chirac à endosser des révisions qui n’avaient pas vraiment son assentiment comme l’ont montré les débats sur la parité, la durée du mandat présidentiel et le refus opposé en définitive de soumettre la loi sur la réforme de la magistrature au Congrès.

On a souvent dit que le pouvoir de nomination est l’un des attributs essentiels d’un président de la République en période de cohabitation. Cette idée vous paraît-elle exacte ?

Le pouvoir de nomination du Premier ministre est très réduit et celui du Président considérable puisqu’il nomme de façon générale aux emplois civils et militaires en vertu de l’article 13 de la Constitution. Mais un accord doit être trouvé avec le Premier ministre contresignataire.
Tel fut le cadre de mes rapports avec Dominique de Villepin et lui seul. En l’occurrence fruit d’une estime réciproque et d’un sens de l’État, les accords furent vite trouvés mais rien ne garantit qu’une telle situation se reproduise. Toutefois faute d’accord, les responsables concernés ne peuvent qu’être maintenus en place sauf à démissionner même s’ils n’ont en rien la confiance du gouvernement, cas qui se présenta une fois s’agissant du directeur des renseignements généraux. Cette situation mettrait le Président en situation de force. J’ajoute qu’effet sans doute bénéfique de la cohabitation d’alors, aucune nomination ne fut réellement contestée.

Un peu de politique-fiction. Si le parti arrivé en tête le 7 juillet refuse Matignon, par exemple parce qu’il n’a pas obtenu de majorité absolue, que peut-il se passer et comment pourraient alors fonctionner les institutions. Faut-il craindre un retour à la IV^e République, imaginer que l’on se trouvera dans un cas comme celui de la cohabitation Draghi-Matarella, ou que l’on risque une vacance, type situation belge ?

Je suis entraîné par cette question dans le domaine de l’hypothétique en présence d’une pluralité d’hypothèses… Sans me limiter à celle que vous évoquez. Il est plausible en effet comme je l’ai marqué d’emblée que l’Assemblée soit fracturée en différents ensembles et une formation politique vient de récuser sa présence à Matignon en cas de majorité relative.
Je rappellerai d’abord que dans tous les cas, le Président garde une latitude d’appréciation éminemment politique pour le choix du Premier ministre en l’absence de contrainte constitutionnelle. S’il choisit un Premier ministre à sa main, il peut encore user, certes avec un risque considérablement accru, de l’article 49.3 en matière de lois de finances et de financement de la Sécurité sociale outre une loi par session et l’éventuelle recherche sur de rares textes qui puissent s’y prêter d’une majorité d’idées. Aucune de vos hypothèses n’emporte la conviction.
Sous la IVe République l’espace politique central entre le RPF et le Parti communiste lui-même divisé sur des questions importantes comme l’Europe et la laïcité n’a réussi à se maintenir qu’en établissant en 1951 le système des apparentements. En outre les députés du RPF devenus républicains sociaux ont été très vite tentés par des ralliements. Un gouvernement de hauts fonctionnaires aurait beaucoup de mal à obtenir la confiance d’une majorité d’autant que la plupart des formations politiques se sont signalées par une méfiance à l’égard de la fonction publique. L’expérience de M. Draghi a été elle-même éphémère. Quant à l’expérience forcée belge synonyme de vacance politique, il est difficile de la juger recommandable.
Le paradoxe des élections à venir pourrait résider dans le fait que des engagements particulièrement volontaires de certaines formations débouchent sur l’abstention forcée de les concrétiser faute de majorité.

En définitive le droit ne permet pas aujourd’hui de sortir de l’incertitude. Un effort de pédagogie juridique est pour autant particulièrement utile aux électeurs dans la mesure où il rappelle un cadre, précisément celui de l’État de droit fondé sur le respect primordial des droits et libertés qui sont garanties par la norme suprême qu’est la Constitution.